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Si vous avez été nommé curateur ou tuteur (privé ou professionnel, d’un proche ou d’un tiers),vous devez gérer le patrimoine de votre protégé conformément à la nouvelle ordonnance sur la gestion du patrimoine dans le cadre d’une curatelle ou d’une tutelle (OGPCT), dont les modifications sont entrées en vigueur au 1er janvier 2024. Tour d’horizon et conseils pratiques.
Quel est le champ d’application de l’OGPCT ?
L’OGPCT règle le placement et la préservation des biens appartenant aux personnes qui font l’objet d’une curatelle ou d’une tutelle. Les mandataires pour cause d’inaptitude ne sont donc pas concernés par ces nouvelles prescriptions.
Le curateur responsable de la gestion du patrimoine est le destinataire de l’ordonnance ; à l’inverse, les banques, gérants de fortune ou fiduciaires ne sont pas directement concernés. Ainsi, l’OGPCT trouvera application en cas de curatelle de portée générale et en cas de curatelle de présentation avec gestion (complète ou partielle) du patrimoine. En cas de curatelle de coopération, l’Autorité de protection de l’enfant et de l’adulte (APEA) définissant quels actes doivent être soumis au consentement du curateur, ce consentement devra être donné à l’aune des principes de l’OGPCT. En cas de curatelle d’accompagnement, le curateur pourra se référer aux principes de l’ordonnance afin d’assister la personne protégée dans la gestion de son patrimoine.
Relevons que l’ordonnance part toujours du principe que la personne chargée de la gestion de la fortune dispose des connaissances nécessaires afin de choisir une stratégie de placement appropriée.
Que doit-faire un curateur quand son mandat débute ?
Les curateurs / tuteurs doivent bien entendu immédiatement annoncer leur mandat à toutes les banques, intermédiaires financiers et / ou gérants de fortune s’occupant des affaires de leur protégé. Cela afin d’éviter que la personne sous curatelle / tutelle ne continue à toucher des montants directement ou à gérer ses affaires seule.
Selon l’OGPCT, les espèces trouvées chez la personne protégée doivent être versées sur un compte en banque (art. 3). Les autres valeurs doivent être déposées auprès d’une banque (art. 4 OGPCT). Si le protégé n’a pas de coffre-fort, un tel coffre doit être loué.
Quels principes le curateur doit appliquer dans la gestion du patrimoine du protégé ?
Tout au long de son mandat, le curateur / tuteur doit effectuer des placements sûrs, et si possibles rentables (art. 2 OGPCT), tout en prenant en compte la situation de son protégé (art. 5 OGPCT). Une planification financière doit être faite, et les placements effectués, à court, moyen et long termes.
Rappelons ici les principes cardinaux qui sous-tendent l’OGPCT, à savoir ceux du placement et de la conservation des objets de valeur et des espèces des personnes qui font l’objet d’une mesure de protection. S’il convient de préserver la valeur réelle de la fortune de ces derniers, la sécurité prime toujours le rendement (art. 2 al. 1 OGPCT). Le curateur / tuteur doit également diversifier les placements et investissements afin de minimiser les risques pour son protégé (art. 2 al. 2 OGPCT). Il doit planifier la gestion de ses liquidités à l’aune de ses besoins (art. 5 al. 3 et 6 OGPCT).
Désormais, il conviendra également de tenir compte des frais de gestion encourus dans le cadre de la gestion du patrimoine (art. 2 al. 3 OGPCT). Cela ne signifie pas que la solution la moins chère doit être privilégiée par le curateur, mais qu’il doit opter, à prestations comparables, pour les services les moins coûteux.
En outre, le curateur / tuteur a une obligation de renseigner, de documenter et de rendre compte à l’APEA (art. 10 et 11 OGPCT). Cette dernière, exerçant un rôle de surveillance, possède un droit direct de demander en tout temps des informations aux banques, aux assurances et aux gestionnaires de fortune « si nécessaire » (art. 10 al. 5 OGPCT). Cette nouvelle formulation tient compte des critiques formulées à l’égard de l’ancienne disposition, qui prévoyant l’obligation aux banques, assurances et gestionnaires de fournir automatiquement des informations à l’APEA, jugée par certains comme problématique à l’aune du secret bancaire.
Comment est-ce qu’un curateur / tuteur doit gérer le patrimoine de son protégé au cours de son mandat ?
L’OGPCT distingue la couverture des besoins courants des placements effectués pour couvrir les dépenses supplémentaires, qui répondent à des exigences différentes (art. 6 et 7 OGPCT).
Besoins courants
Les besoins courants ne sont pas définis par l’ordonnance. Ils doivent donc être déterminés selon la situation personnelle de la personne faisant l’objet d’une mesure de protection.
La liste des placements considérés comme « sûrs » – car ils suivent une stratégie conservatrice – de l’art. 6 OGPCT a été rallongée. Ils comprennent notamment (a) les dépôts auprès de banques libellés en son nom, (b) les obligations à intérêt fixe de la Confédération, des cantons et des communes, (c) les « Exchange Traded Fund » et fonds indiciels qui investissent dans les placements de ces obligations, (d) les obligations d’entreprises dont la Confédération, les cantons ou les communes sont actionnaires majoritaires, (e) les dépôts auprès d’institutions de prévoyance ou (f) les parts de coopératives de construction et d’habitation.
L’énumération des placements de l’art. 6 OGPCT est exhaustive ; cependant, des exceptions sont possibles avec l’autorisation de l’APEA (art. 8 al. 3 OGPCT).
De manière générale, plus la fortune de la personne protégée est importante, plus ses besoins courants sont couverts à long terme ; ainsi, plus il est possible de s’écarter des prescriptions de l’art. 6 et d’investir une partie des avoirs dans des placements plus risqués (mais vraisemblablement avec de meilleures perspectives de rendement).
Dépenses supplémentaires
L’art. 7 al. 1 OGPCT propose également une liste exhaustive de placements pour les dépenses supplémentaires, qui comprennent notamment (a) les obligations en francs suisses, (b) les actions de sociétés suisses, (c) les fonds en francs suisses, (d) les assurances-vie, (e) les produits structurés d’émetteurs suisses, (f) les fonds immobiliers ou encore (g) les fonds qui investissent dans l’or ou l’argent.
Désormais, le consentement de l’APEA n’est plus nécessaire pour ce type de placements. En revanche, selon l’art. 7 al. 2 OGPCT, ces investissements doivent respecter une certaine proportion par rapport à la fortune totale du protégé, à savoir :
- pour les actions : 25 %,
- pour les titres d’entreprises étrangères dans des placements suisses : 50 %,
- pour les fonds immobiliers : 10 %, et
- pour les fonds qui investissent dans l’or ou l’argent : 10 %.
Si la situation de la personne protégée est particulièrement favorable, d’autres placements peuvent être effectués (art. 7 al. 3 OGPCT).
Que faire si le protégé a des investissements non conformes aux prescriptions l’OGPCT ?
Selon l’art. 8 OGPCT, repris avec des modifications de forme uniquement dans sa nouvelle mouture, le curateur / tuteur doit convertir les investissements non conformes aux règles de l’OGPCT « dans un délai raisonnable ».
S’il décide de ne pas convertir ces placements en raison de la valeur particulière des investissements pour la personne protégée, il doit en demander l’autorisation à l’APEA. A cet égard, rappelons que, d’une manière plus générale, le curateur doit, dans la mesure du possible, s’abstenir d’aliéner tout bien qui revêt une valeur (affective) particulière pour la personne concernée ou pour sa famille (art. 412 al. 2 CC).
Consentement et autorisation de l’APEA : quelle différence ?
D’une part, l’art. 8 al. 1 OGPCT énonce les cas dans lesquels une décision / autorisation de l’APEA est nécessaire en lien avec des placements. L’al. 2 prévoit qu’une telle autorisation est nécessaire pour les contrats de gestion de fortune conclus avec des tiers.
D’autre part, l’al. 3 explicite qu’une autorisation au sens de l’OGPCT ne remplace pas le consentement que doit donner l’APEA selon les art. 416 et 417 CC.
En résumé :
-
- si l’autorisation / décision OGPCT fait défaut, l’acte juridique est conclu avec la banque ou le gestionnaire concerné, mais des questions de responsabilité en lien avec le devoir de diligence du curateur / tuteur se posent (art. 454ss CC). Une telle situation pourrait aboutir à un recours à l’encontre du curateur / tuteur, selon le droit cantonal (art. 454 al. 4 CC). Il s’agit ici d’une question du droit de la surveillance ;
- si le consentement de l’APEA des art. 416 et 417 CC fait défaut, l’acte juridique n’a, à l’égard de la personne concernée, que les effets prévus par le droit des personnes en cas de défaut du consentement du représentant légal (art. 418 CC). En cas d’absence de ratification, le contrat avec le tiers est annulé et les parties peuvent réclamer les prestations qu’elles ont fournies (art. 19b CC). Un consentement de l’APEA n’est toutefois pas nécessaire si la personne concernée est capable de discernement, que l’exercice de ses droits civils n’est pas restreint et qu’elle donne son accord (art. 416 al. 2 CO).
A noter que si un acte requiert tant le consentement que l’autorisation de l’APEA, il suffit au curateur / tuteur de requérir le premier. En outre, quand un placement n’est définitivement pas approuvé par l’APEA, il doit être converti par le curateur / tuteur.
Que retenir en conclusion ?
La nouvelle OGPCT a pour but de simplifier la surveillance et la mise en œuvre du droit de la protection de l’adulte. Si elle apporte des précisions et simplifications, le système est sensiblement similaire à celui de l’ancien régime.
A l’image de son ancienne version, la nouvelle ordonnance fixe des standards que les curateurs et les tuteurs doivent respecter en matière de placements pour leurs protégés afin d’assurer une bonne gestion de leur patrimoine. Les placements effectués par les premiers doivent être conservateurs et sûrs, et si possible rentables. Selon la situation patrimoniale des seconds, le curateur / tuteur peut investir dans des placements plus ou moins risqués.
Toutefois, pour certains, les lignes directrices de l’OGPCT peuvent être perçues comme trop rigides (même si, dans sa nouvelle mouture, cette dernière élargit les possibilités de placements). Ainsi, si une personne souhaite une stratégie d’investissement moins conventionnelle en cas d’incapacité, elle sera avisée de conclure un mandat pour cause d’inaptitude. Il en ira de même pour ceux qui détiennent des investissements auxquels ils sont particulièrement attachés ou pour ceux qui souhaitent éviter une implication de l’autorité de surveillance dans la gestion de leur patrimoine. Dans le cadre de la rédaction de son mandat pour cause d’inaptitude, le mandant pourra y décrire avec précision la manière dont il souhaite voir ses biens investis, en énonçant lesquels doivent être conservés ; le cas échéant, le mandant pourra faire référence à l’OGPCT en tant que standard de référence et de diligence auquel son mandataire pourra se référer.
Author: Joanna Metaxas