因申请财产保全损害责任纠纷案件中的损失认定

一、引言

诉讼财产保全制度是民事诉讼中的重要制度安排，旨在保障未来生效判决的顺利执行。我国《民事诉讼法》第一百零八条规定："申请保全存在错误的，申请人应当赔偿被申请人因此遭受的损失"，该条款是诉讼保全错误损害赔偿的请求权基础。

通常认为，《民事诉讼法》第一百零八条规定了对于申请财产保全错误（下称"保全错误"）的一般侵权认定规则（即侵权行为、主观过错、因果关系，损害后果四要件），但对于在"损失"的范围及计算标准未作明确规定。就此，围绕构成保全错误情形下的具体损失认定，司法实践中存在不同的观点。

二、保全错误的损失认定

（一）赔偿范围：是否包括间接损失

根据相关学说观点，《民事诉讼法》第一百零八条规定的"损失"指已然的财产上的不利益状态， ¹可以分为直接损失、间接损失。其中直接损失是指已得利益之丧失，包括物的毁损、贬值，间接损失包括可得利益损失和费用（如差旅费、律师费、诉讼费等），其中对于费用，最高院可得利益损失是指虽受害时尚不存在，但受害人在通常情况下如果不受侵害，必然或极大可能会得到的利益的丧失 ²，是一种未来可得利益的减少，即"该得而未得" ³。具体到责任形态上来说，损失所产生法律责任包括合同责任与侵权责任。

就合同责任，《民法典》区分了"直接损失"与"可得利益"的概念。《民法典》第九百三十三条规定："有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益"。所谓"可得利益"，最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）中指出："根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型......在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。"