委托代建合同纠纷的争议焦点及司法裁判规则研究（二）

近年来，随着国家经济政策和市场环境的变化，地产行业开发、建设和运营的模式，逐渐由房地产企业拿地、自行建设、交易的传统链路，向高科技企业、头部互联网公司、新能源企业等新兴行业主体拿地、依托专业化力量代建、代运营的方式转变。

"委托代建"成为越来越多的项目业主愿意采用的热门模式，而房地产企业、项目管理公司等专业化主体，也将"受托代建"作为其尝试转型轻资产运营或开拓新业务类型的契机。

然而，实践中，"委托代建合同"作为该建设模式的核心交易载体，往往因市场主体不了解合同性质、简单套用模版、缺乏对工程全流程风险的提前防控，而暗藏诸多风险因素，引发争议的情形更不鲜见。

"先其未然谓之防，发而止之谓之救，行而责之谓之戒。防为上，救次之，戒为下"。本系列文章在梳理近五年最高人民法院、地方高级人民法院关于委托代建合同纠纷裁判文书 ¹的基础上，总结此类合同十大争议焦点和裁判思路，以期为市场主体高效解决类似争议提供参考，更希望市场主体在选择代建模式后，提前考虑有关风险点，通过优质的委托代建合同、有序的建设管理行为，有效消弭风险，降低纠纷解决成本。

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争议焦点之二：

代建合同的效力认定

（一）裁判规则

司法实践中，关于代建合同的效力认定大多与招投标挂钩，部分司法机关认为，代建服务属于"与工程建设有关的服务"，对于法定必须招标的项目，代建服务的采购未进行招标的，代建合同被认定为无效的可能性较大。

关于法定必须招标的项目，一般按照同时满足"项目性质"（定性）和"规模标准"（定量）的要求进行叠加判断。

1）项目性质包括：①公益性：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；②国资性：全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；③外援性：使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。