互联网广告监管与合规应对实务问答 ——直播营销篇

2020年见证了电商直播赛道的火爆态势，无论是行业曝光还是GMV数据，电商直播可谓一骑绝尘。但在行业热火朝天的另一面，各类直播翻车、数据造假等乱象事件和高居不下的坑位费、佣金和退货率却也屡屡引发业界争议和消费者投诉事件乃至执法机构介入调查等。而2020年监管部门也重拳出击，先后出台了《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》（"《直播营销监管意见》"）、《关于加强网络秀场直播和电商管理的通知》等规范旨在加强对直播营销领域的监管。但是，是否主要应以《广告法》等广告法律法规对直播营销进行规制仍存在不少实务上的难题和理论困境，而2016年出台的《互联网广告管理暂行办法》（"《暂行办法》"）显然也已经无法完全紧跟行业发展、回应实践难题。本文将结合我们的实务经验及对直播电商行业的观察和相关执法案例，力图解答直播营销广告实践的热点及难点问题，为相关企业提供有益的合规建议。

一, 直播营销是否一定构成广告？如何区分广告内容与非广告的商业必要信息？

在互联网广告领域中，一直困扰着行政执法和企业合规的一大实务痛点即广告与非广告的商业必要信息之间的区分。而在直播营销领域，直播宣传物料的高度融合性（通常既包含商品信息介绍也包含广告宣传内容）使得这一问题更加突出。因此实务及理论界一度对直播营销（特别是带货直播）能否构成商业广告并由《广告法》进行监管始终莫衷一是。

根据2020年11月5日国家市场监督管理总局（"市场监管总局"）发布的《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》（"《直播营销监管意见》"）第二条的相关规定，直播内容构成广告的，应当受《广告法》的规制。这与我们给相关企业提供合规咨询及培训等服务时的观点是一致的。但是我们也注意到，《直播营销监管意见》仍然未能给出如何辨别直播营销中的广告内容与商业信息展示的判断标准。