一、引言
在软件著作权侵权案件中，源代码比对长期被视为侵权认定的“黄金标准”。然而中国裁判文书网公开信息表明，在司法实践中，因源代码比对存在客观困难导致举证受阻的情形已成为此类案件审理中较为突出的技术性难题。根据法官不得拒绝裁判原则，司法必须回应此源代码比对不能的场景，必须解决技术比对的事实查明问题。
此类源代码比对不能的场景，例如固件中（嵌入式）的软件系统，常常以目标代码烧录入存储器的形态存在。在笔者团队代理的某固件软件侵权纠纷中就遇到此认定难题，最高法院最终认为，当被诉侵权行为涉及复制芯片中的固化十六进制代码并发行计算机软件时，若难以通过源代码对比判断实质性相似，则可通过芯片中十六进制代码对比来解决实质性相似判断的问题。
在源代码比对不能的场景，司法通过依赖目标代码（二进制、十六进制等）比对来替代解决技术事实查明问题，其他还主要包括反编译比对、技术特征比对等替代性解决法。然而，此类替代方法的适用仍面临技术可靠性争议与法律标准不统一等问题，为应对这一困境，本文通过分析研究典型案例的技术论证路径，系统评估不同比对方法的效力边界，进而通过实证分析揭示现存问题，最终基于典型案例提炼判例规则，以期解决这一软著侵权比对的司法异质性问题。
二、非源代码比对在软件著作权侵权认定中的理据
作为判定著作权侵权的一项核心司法工具，实质性相似是指通过对权利人主张权利的作品与被控侵权作品进行比对，判断两者在表达上的相似程度是否达到实质性的标准。1结合著作权法的基本原理以及计算机软件的特殊性，笔者认为，软件实质性相似的判定应涵盖以下两个层面的含义：从比对对象的角度来看，实质性相似主要关注权利人主张的软件与被控侵权软件在独创性表达上的相似性；2从比对范围的角度来看，软件实质性相似包括文字部分的相似和非文字部分的相似。3
