论刮码销售侵权认定中的法益还原——兼论商标法与反不正当竞争法的适用边界

摘要

刮码销售，是指经营者将合法购入的商品外包装上的溯源码、物流码、条形码或生产批号等溯源信息刮除、覆盖或损毁后再行销售的行为。近年来此类纠纷数量攀升，而司法裁判在是否构成商标侵权、是否构成不正当竞争问题上呈现出“构成商标侵权”“构成不正当竞争”“二者竞合”“均不构成”四种截然不同的立场，同一法院甚至就同类行为作出相反认定，裁判尺度亟待统一。本文主张，刮码销售的侵权认定应回归“行为—法益”的分析路径：就是否构成商标侵权而言，应以刮除对象是否为商标标识、识别来源功能是否被破坏、商品是否为正品及举证责任如何分配为核心，并区分刮码实施者与单纯转售者分别评价；就是否构成不正当竞争而言，应以是否违反商业道德、是否损害竞争秩序或消费者合法权益为核心，审慎适用一般条款。在此基础上，本文提出“刮除对象—识别功能—商品真伪与举证—商业道德与多元利益”四步类型化认定路径，以期为裁判统一提供参考。

【关键词】刮码销售 识别来源功能 品质保障功能 权利用尽 一般条款

01.刮码销售行为的现状与类型

（一）刮码销售行为的界定

所谓刮码销售，是指经营者将合法购入的商品，在不改动商品内容物本身的前提下，将其外包装上印制或粘贴的溯源码、物流码、条形码、二维码或生产批号等溯源信息刮除、覆盖、篡改或以其他方式损毁，随后再行销售的行为。¹从既有案例来看，此类行为通常具有四项特征：其一，被诉商品系经营者通过合法渠道购入的、附有他人注册商标的商品；其二，经营者对商品的改动仅限于刮码，并不涉及商品内容物本身，商品仍为正品；其三，商品外包装上原有的注册商标标识保持完整；其四，刮码行为未取得商标权人的许可。需要特别强调的是，刮码所指向的对象，通常是承载真伪查验、来源追溯、渠道管控与售后服务等功能的溯源信息，而非商标标识本身——这一区分是后文全部分析的逻辑起点。