浅谈关于使用公开的认定

根据现有专利法第二十二条第五款的规定，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。然而，在2008年修改前的《专利法》中并没有明确提及"现有技术"这一概念。2000年修正的《专利法》第二十二条第二款的前半部分中规定了："新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知"。2008年修改后的专利法扩大了现有技术的范围，将在国外以非出版物方式公开(即，使用公开和以其他方式公开)的技术也纳入了现有技术的范畴 ¹。

《专利审查指南》规定，现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。《专利审查指南》还规定处于保密状态的技术内容不属于现有技术。所谓保密状态，不仅包括受保密规定或协议约束的情形，还包括社会观念或者商业习惯上被认为应当承担保密义务的情形，即默契保密的情形。

进一步地，关于现有技术的公开方式，《专利审查指南》记载了其包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种，均无地域限制。关于"使用公开"的定义，其中提到了由于使用而导致技术方案的公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态，这种公开方式称为使用公开。使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。

根据以上规定可以总结得出，使用公开包含以下三个关键要素 ²：

1、专利法意义上的"公众"

专利法意义上的公众，一般指不受特定条件限制的人，但人的数量、地域范围等因素不足以对专利法意义上公众构成限制；与之相对应的概念可称为"特定人"，如对相应技术或设计内容负有保密义务的人属于特定人。处于保密状态的技术或设计内容不属于现有技术，那么当其获知者对此负有保密义务，且在获知者未违反义务泄露、传播技术或设计内容的情况下，该技术或设计不能构成现有技术或设计，相应的获得者为从公众中特定化出来的特定人，不属于专利法意义上的公众。