“该证据为域外证据，未经公证认证，缺乏证据必备的形式要件，法院不予采信。”相信大家对判决里的这种评述都不陌生。但是深入的思考一下，我们会发现这一评述至少包含了三个层面的问题需要解答：第一，什么样的证据是域外证据；第二，公证认证手续是不是域外证据予以采信的必要条件；第三，未经公证认证手续的域外证据效力如何认定。如果不弄清楚这三个问题，可能会导致部分证据被错误地排除或者认定。笔者通过对法律条文和案例分析相结合的方式来寻求这三个问题的答案。
一、什么样的证据是域外证据
笔者查阅了许多资料，但是并未从权威的法律法规中找到域外证据的定义。通常意义上来说，域外证据一般是指在民商事诉讼中由当事人提供的、在中华人民共和国领域外形成的证据。如果该证据在域外形成，其显然为域外证据，这是没有任何疑问的。但是现实中有部分证据既涉及中国主体，又涉及外国主体，这时双方之间产生的证据如何认定？
举例来说，在商标案件中，我们经常会遇到定牌加工的问题。外国主体委托中国公司进行产品的加工生产，然后将所有产品出口给外国主体。在实际的交易过程中，一般的流程是：外国主体（通常通过电子邮件）向中国公司发出订货单。中国公司在收到订货单后进行加工生产，在发出货物后将装箱单、提货单、形式发票、原产地证明等文件邮寄给外国公司以便外国公司到海关办理清关提货手续。由于双方的主体涉及外国公司，所以商业文件大部分为英文或者中英文对照的。正因为交易主体的特殊性以及交易文件的语言问题，该类证据通常被认为是域外证据。比如，在(2021)京行终10257号[1]撤销复审一案中，商标所有人提交的证据即为定牌加工过程中涉及的商业文件，但是法院对这些文件做出了如下评述：SPA公司提交的相关商业文件、产品及产品生产线图片等证据，或为自制证据，或未显示诉争商标，或未显示形成时间，或显示的时间并非在指定期间内，且域外形成的证据未经公证认证，故在案证据不足以证明诉争商标于指定期间在复审商品上进行了公开、合法、真实、有效的使用。在该案件中，法官并未区分具体证据，直接将证据认定为域外证据，因未进行公证认证而直接没有评述其证明力。难道和国外主体之间的商业文件均为域外证据？
