代持房地产抵押权在民间借贷中的运用及法律效力的实证分析

房地产抵押以其价值稳定、处置便利、优先受偿、费用较低等特性，经常被用作民间借贷的重要保障措施。根据 《物权法》第一百八十七条规定，房地产抵押应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。然而，各地抵押登记行政主管部门对抵押人范围规制政策的理解和执行尺度不尽相同，普遍对金融机构和非金融机构采取两套不同的受理标准，经常存在不为非金融机构的民间主体办理房地产抵押登记手续的情况（有的不准许将房地产抵押登记在非金融机构的企业名下、有的不准许将房地产抵押登记在自然人名下）。有人对这种做法提出批评，认为其涉嫌法外设法，不当限制行政相对人的应有权利乃至阻碍民间合法资金融通市场的运行。由于篇幅所限，本文对此暂不讨论。

实务操作中，为了绕过现实障碍，大量的民间借贷不得不"因地制宜"采用代持房地产抵押权的变通方案。许多债权人甚至认为只要将交易对方提供的房地产抵押登记在其指定的能够获得抵押登记的主体名下就能产生相同的效果。其实，限制抵押物的处置只是抵押的初级追求，取得优先受偿权才是抵押的终极目的。代持的真实意思表示能否产生公信力将决定最终成败，而如何设置代持却是一项精细的技术活，稍有不慎就会竹篮打水一场空。本文作者选取了正反两个较为典型的案例，借此探讨代持房地产抵押权在民间借贷中的运用及法律效力问题，希望对感兴趣的读者有所裨益。

一、失败案例——债权人因"阴阳合同"而丧失优先受偿权

（鲜果、融易担保公司与广元联星公司民间借贷纠纷案，资料来源：中国裁判文书网，网址http://wenshu.court.gov.cn/ ，四川省高级人民法院于2017年5月12日审结的（2016）川民终1139号案）