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ARTICLE · 16 APRIL 2025

对实际专利工作的一些初步思考

例如,在创造性审查中,一般采用"三步法"来判断申请的技术方案是否具有创造性。其中,关于现有技术是否给出技术启示,由于作出判断者的&#

ChinaIntellectual Property

法律根本上是说理,说理离不开论证。法律论证就是通过合乎逻辑、事实或理性的方式,来证明司法决定和法律陈述等有关法律主张的正确性和正当性。现有法理学界中"法适用的一般原理"的相关内容中,"法律发现理论"和"法律论证理论"是法律哲学中两个重要的流派,它们探讨了法律实践和理论中的不同方面。上述两种理论中的一些法律逻辑及观点,对笔者在实际的专利代理 工作中遇见的一些问题具有启发意义。

"法律发现理论"和"法律论证理论"简介

"法律发现理论" 认为:法律人获得法律决定或判断的事实过程,这一过程受到心理因素和社会因素等法外因素的主导。所谓的心理因素与社会因素主要是指法律人的直觉、偏见、情感、利益立场、社会阶层、价值偏好等。

"法律发现理论"将司法裁判的过程理解为结论先行的事后包装过程,即法律人先根据自身的直觉和偏好得出结论,然后再寻找法律规范对该结论进行"合法性包装"。换句话说,在这个过程中,法律规范对该结论并不起决定作用 1。

"法律论证理论 "认为,法律人必须要对其所作的决定或判断提供尽可能充足的理由支持;换言之,要保证作为结论命题的决定或判断是推理或论证的结果。

"法律论证理论"强调法律人的法律决定应当具有非个人化的合法性与合理性理由,即理由优先于结论、过程优先于结果,法律人的直觉和偏见对法律决定只能起到有限的影响,真正对法律决定起到决定作用的是法律规范 2。

"法律发现理论"与"法律论证理论"代表对司法过程的两种认识角度,前者强调司法裁判的事实性,后者强调司法裁判的规范性(即理性),二者是对同一个过程的不同描述 3。

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