No último dia 11 de fevereiro, o Ministro Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal, concedeu liminar em habeas corpus para que, em caso de condenação, não seja executada a pena de dois comerciantes que respondem a uma ação penal por terem, supostamente, deixado de recolher ICMS. Na mesma oportunidade, o Ministro determinou que o caso fosse julgado pelo Plenário do STF.
O caso gerou repercussão em agosto de 2018, quando a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça entendeu que a ausência de recolhimento de ICMS, apesar de devidamente declarado, configuraria, em tese, crime de apropriação indébita tributária, previsto no art. 2º, inciso II, da Lei n 8.137/90.
Referida decisão foi alvo de críticas, uma vez que o crime de apropriação indébita tributária prevê a apropriação de valores em substituição tributária. Contudo, no caso de ICMS, quem deixa de recolher o tributo é o próprio contribuinte, portanto a ausência de recolhimento de ICMS configuraria mero inadimplemento fiscal e não poderia ter repercussão no âmbito criminal.
Aguarda-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal decida se a conduta configuraria crime ou se seria mero inadimplemento fiscal. Caso a decisão do Supremo seja desfavorável aos contribuintes, é possível que aumentem os casos de denúncias ofertadas por ausência de recolhimento de ICMS declarado.
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