하도급법 개정 – 부당 특약 사법상 무효화 조항에 대하여

Ⅰ . 들어가며

현행 부당 특약 금지조항은 효력에 대한 규정을 두고 있지 않기 때문에, 공정위의 시정명령, 과징금 처분 등 공적 규제는 가능하나 사법상 효력은 여전히 유효함에 따라 수급사업자는 원사업자가 설정한 특약이 부당하다고 판단되더라도 채무이행 의무를 부담하였을 뿐 아니라, 부당이득 반환청구가 불가능하여 또다시 입증책임을 부담하는 불법행위에 의한 손해배상청구만 가능하다는 한계 또한 명확하였다. 보호 규정의 취지와 실제 구제 사이에 간격이 존재하였던 것이다.

이처럼 미흡한 수급사업자 보호를 해결하기 위해 2025년 하도급법 개정은 부당 특약 무효조항을 제3조의4 제3항으로 신설하였고, 이에 따라 앞으로 수급사업자는 하도급거래관계를 유지하면서 부당 특약으로 문제 되는 계약조건만 떼어 내어 무효로 다투고, 이어 부당이득반환을 통하여 신속하게 피해를 회복할 수 있는 길이 열렸다. 또한, 원사업자 입장에서는 부당 특약이 유효함에 따라 얻을 수 있었던 사법상 이익이 사라지기 때문에, 그와 같은 특약을 설정한 유인이 줄어드는 효과도 기대된다.

다만, 신설되는 부당 특약 무효조항은 법에서 직접 간주되는 제2항 제1호부터 제3호까지의 특약은 그 부분에 한하여 곧바로 무효로 하고, 시행령·고시로 포섭되는 제2항 제4호 특약은 '당사자 일방에게 현저하게 불공정한 경우'에만 그 부분을 무효로 하는 이원적 구조로 되어 있어, '현저한 불공정성'을 어떻게 볼 것인지가 결국 이번 개정의 실효성을 좌우할 것으로 예상된다. 이에, 본고는 건설산업기본법과 민법 제104조의 판단 기준과 적용 방식을 살펴보고, 이를 통하여 하도급법에서 말하는 '현저한 불공정성'에 관해 예측 가능한 판단 기준을 세울 수 있는지 살펴보고자 한다.