先看一个例子:

在这个例子中,甲在2017年1月1日开始生产A产品,乙在2017年2月1日就A产品申请了专利,并随后获得了该专利的授权。在专利授权之后,乙告甲侵犯了其专利权,在这种情况下,甲应该使用怎样的抗辩策略呢?
如果甲在2017年1月1日开始销售该产品,并且该产品的销售会导致其所涉及的技术被公开,在这种情况下,在专利申请日2月1日之前,公开该技术就是现有技术了,这是因为公开销售的行为构成了公开,使该产品中涉及到的技术成为了现有技术。在这种情况下,甲就可以使用现有技术抗辩来说明自己并没有侵犯乙的专利权。
但是,在这个例子中,甲在2017年1月1日并没有开始销售产品,仅仅是开始生产产品,一个工厂在生产的过程中一般是不允许公众参观的,所以该生产行为并不会导致技术的公开,在这个案例中,并不能使用现有技术抗辩。
虽然说目前在我国采用的是先申请制(即不管谁先发明的该技术,谁先申请该专利权就是谁的),但是,考虑到甲毕竟在该专利申请之前就使用该技术了,如果甲在这种情况下被判侵犯专利权,似乎对甲存在一些不公平,于是,专利法当中就规定了先用权抗辩。
《专利法》六十九条第二款的规定:某项发明创造在专利申请人提出专利申请之前,如果他人已经制造了相同的产品、使用了相同的方法或者已经做好了制造专利产品、使用专利方法的必要准备,则在该发明创造被授予专利权后,他人仍有权继续在原有的范围内制造或者使用该项发明创造,其制造和使用行为不被视为侵犯专利权。
根据该法条的内容可以看出,虽然先用权抗辩不侵权专利权,但是,相比于申请日之前的生产规模是不能扩大的,扩大的那部分规模仍然是由可能侵权专利权的。除了已经进行了生产之外,做好生产的必要准备也可以使用先用权抗辩,什么叫做好必要准备呢?